發(fā)包人的認定及簽約風險防范

我國法律對建設活動的工程發(fā)包和承包實行嚴格的市場準入制度，《建筑法》、《合同法》、《招標投標法》等法律對建筑工程施工活動作出嚴格的規(guī)定。根據(jù)《合同法》第9條規(guī)定“當事人訂立合同，應當具有相應的民事權利能力”，建設工程合同的生效必須要具備一定的前提條件。根據(jù)《建筑法》和相關法律規(guī)定，建設工程施工合同的生效，首先應當滿足的是合同的當事人即發(fā)包人和承包人應當符合法律和行政法規(guī)要規(guī)定的條件，即合同的主體要件。但是，在建設工程施工中，發(fā)包人由于自身的管理混亂，或有意的逃避行為而導致合同效力出現(xiàn)問題，承包人索要工程款的合法權益難以實現(xiàn)的情況大量存在。依法規(guī)范建設工程施工合同主體、妥善處理因發(fā)包人主體問題引發(fā)的建設施工合同糾紛，對保護建設工程當事人的合法權益具有非常重要的意義。

1、關于發(fā)包人的法律及相關規(guī)定：

通過對相關法律法規(guī)的查詢和整理，對于發(fā)包人的界定主要包括以下內(nèi)容：

《合同法》第269條規(guī)定：“建設工程合同是承包人進行工程建設，發(fā)包人支付價款的合同?！睋?jù)此可看出發(fā)包人的主要法律義務是支付價款，也即有支付工程款義務的當事人是真正的發(fā)包人。

《建筑法》第29條規(guī)定：“建筑工程總承包單位按照總承包合同的約定對建設單位負責；分包單位按照分包合同的約定對總承包單位負責。” 據(jù)此可看出發(fā)包人為建設單位。

1999版《建設工程施工合同（示范文本）》的通用條款中明確規(guī)定：“發(fā)包人是指在協(xié)議書中約定，具有工程發(fā)包主體資格和支付工程價款能力的當事人以及取得該當事人資格的合法繼承人?！?nbsp;由此可見，發(fā)包人作為建設單位，其主體要求是：1、具有工程發(fā)包主體資格；2、具有支付工程價款能力；3、包括取得該當事人資格的合法繼承人。

2013版和2017版本《建設工程施工合同（示范文本）》中發(fā)包人的定義為，“發(fā)包人是指與承包人簽訂合同協(xié)議書的當事人及取得該當事人資格的合法繼承人?！鼻覍τ诎l(fā)包人作出了更為詳細的規(guī)定，兩個版本的通用條款2.1款規(guī)定：發(fā)包人應遵守法律，并辦理法律規(guī)定由其辦理的許可、批準或備案，包括但不限于建設用地規(guī)劃許可證、建設工程規(guī)劃許可證、建設工程施工許可證、施工所需臨時用水、臨時用電、中斷道路交通、臨時占用土地等許可和批準。發(fā)包人應協(xié)助承包人辦理法律規(guī)定的有關施工證件和批件。

2、律師分析

（1）發(fā)包人的認定

   據(jù)以上規(guī)定可知發(fā)包人是指在協(xié)議書中約定，具有工程發(fā)包主體資格和支付工程價款能力的當事人以及取得該當事人資格的合法繼承人。鑒于施工合同主要目的是承包人進行工程建設，發(fā)包人支付價款，因此，2013版和2017版示范合同中關于發(fā)包人定義 “減少了具有工程發(fā)包主體資格的要求”的變化可以看出，發(fā)包人通常為出資人，不宜對發(fā)包人提出過高的專業(yè)技術要求，發(fā)包人承擔投資風險，工程實施由承包人負責，應該說2013版和2017版關于發(fā)包人的定義，在發(fā)包人拖欠工程款的情況下，更有利于承包人實現(xiàn)追索工程款的權利。

司法實踐中，在建設工程合同簽訂、履行的實際情況中，由于招商引資引起的“參建、聯(lián)建”、委托發(fā)包（因不具備建設工程發(fā)包的專業(yè)知識和經(jīng)驗，建設方委托專業(yè)機構或公司進行發(fā)包）等多種因素的存在，不少建設項目依據(jù)一紙行政命令即組建成立“項目籌建處”、“聯(lián)建籌建處”、“工程指揮部”之類的臨時機構，這些機構有的經(jīng)過工商管理部門批準有籌建許可證，有的則僅依據(jù)了行政批文而設立；這些機構有的開設有銀行帳戶，具有工程價款或者部分工程價款的支付能力，有的則是由主建單位或者參建單位或合作單位支付工程款?！绊椖炕I建處”、“聯(lián)建籌建處”、“工程指揮部”之類的機構屬于臨時性的其他經(jīng)濟組織，并非具有主體資格的獨立法人。所謂其他經(jīng)濟組織，是指合法成立，有一定的組織機構和財產(chǎn)，但又不具備法人資格的組織。包括私營獨資企業(yè)、合伙組織、法人依法設立的分支機構等。所謂主體資格，是指能成為民事主體的條件，該主體享有完全民事權利能力和民事行為能力，能獨立承擔民事義務。對發(fā)包人或承包人而言，其他經(jīng)濟組織僅僅是個臨時機構或職能部門，隨工程的發(fā)包或施工而成立，隨工程的完工交付而完成使命被解散或者撤銷。上述機構對外僅能臨時代表發(fā)包單位在授權范圍內(nèi)作為，不具有民事法律行為能力。此類臨時組建的其他經(jīng)濟組織部在沒有設立單位明確授權的情況下，不能以自己的名義從事工程招投標、簽訂合同等民事法律行為；即便有建設單位做授權，其法律地位也只是代理人。

（2）簽約中的風險防范

現(xiàn)實情況中，合同中出現(xiàn)的發(fā)包人并不都是出資人本身，而無論是以出資人的內(nèi)設機構或出資人委托發(fā)包或出資人聯(lián)合組成的項目公司等何種形式出現(xiàn)，出資人作為建設工程項目的所有人都是最終要承擔支付工程款義務的主體。這也是承包企業(yè)在簽約時必須謹慎審查的關鍵，防范在前是降低風險的良策：

1、如果簽約主體是項目建設方的內(nèi)設機構，比如“籌建處”、“指揮部”、“基建辦”等名稱，就要收集保留項目建設方設立該機構的正式文件，以及該機構的職責權限等信息資料。以免出現(xiàn)發(fā)包人越權行為，而項目建設方拒絕追認給承包人造成損失；

2、如果簽約主體是經(jīng)項目建設方因不具備建設工程發(fā)包的專業(yè)知識和經(jīng)驗而委托的專業(yè)機構或公司，那么除了對簽約主體的證照資質審查外，還要收集保留項目建設方與發(fā)包人的委托合同，承包人要關注合同中發(fā)包人的權限，并在發(fā)包人越權代理或無權代理的情況下，及時獲得項目建設方的書面追認，以保護自身權益不受侵害；

3、如果簽約主體是多個項目建設方共同成立的項目公司，這種情況下項目公司經(jīng)工商登記注冊，追索工程款的目標很明確，但要同時關注項目公司及其股東的資金狀況，一旦出現(xiàn)資金問題，承包人應及時履行抗辯權以保障工程款的支付。