轉(zhuǎn)包或分包合同無效后管理費的司法實務處理

在建設工程施工合同實務中，無論發(fā)包方是否禁止總包單位將工程分包，在總包單位承建相應工程后，常常會出現(xiàn)分包或者轉(zhuǎn)包的情形，而總包單位和分包或轉(zhuǎn)包單位的合同中亦常會約定“管理費”。對于上述合同中的“管理費”因為實際施工中情況不同，一旦合同被法院認定為無效，管理費是否因合同無效而被認定為“非法所得”以及雙方當事人對管理費的主張往往成為整個案件審理的爭議焦點。

一、最高院裁判觀點匯總

  通過裁判文書網(wǎng)搜索相關判例，發(fā)現(xiàn)針對合同無效后管理費的處理，法院的裁判觀點各有不同。

1、已收取的管理費返還給實際施工人

最高人民法院（2014）民抗字第10號案件中，最高檢提出抗訴，認為該案中的管理費系違法分包所得屬典型的“非法所得”，應當根據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第四條予以收繳。最高院結(jié)合《解釋》第四條的立法目的認為：不能因為適用懲罰措施而導致當事人利益嚴重失衡。因此根據(jù)案件實際情況，判決非法轉(zhuǎn)包人將已收取的管理費全額返還實際施工人。

 2、總包方按合同約定或法院酌定的比例收取管理費

最高人民法院（2013）民提字第59號案、（2014）民一終字第60號案、（2017）民申第3591號案中，最高院判定建設工程合同無效后認為，總包單位所收取的管理費中有其必要的管理支出，不同于不進行管理而僅通過轉(zhuǎn)包獲取非法的利益的情形，并且涉案工程均已竣工驗收合格，因此根據(jù)《解釋》第二條的規(guī)定，支持了總包方按照合同約定收取管理費的主張。

最高人民法院（2014）民申字第1635號案件、（2014）民申字第1277號案件中，最高院認為，違法分包人或非法轉(zhuǎn)包人對涉案工程進行了組織管理，履行了管理義務，因此將管理費確定為違法分包人或非法轉(zhuǎn)包人實際進行的管理和組織工作的必要開支，但并沒有按照合同約定的管理費比例支付，而是依據(jù)民法中的公平原則，酌定實際施工人管理費支付比例。

3、實際施工人尚未支付的管理費無須支付

最高人民法院（2016）民終687號中，最高院認為雙方當事人事先并未約定管理費，在合同宣告無效后，總包方又無法提供其履行了管理義務，產(chǎn)生了管理成本，因此對總包方的管理費要求不予支持。

二、律師評析

1、合同被認定無效后管理費不能一概認定為非法所得

   最高人民法院《解釋》第四條規(guī)定：“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設工程或沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的施工企業(yè)名義與他人簽訂建設施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)《民法通則》第一百三十四條規(guī)定，收繳當事人已經(jīng)取得的非法所得。”所謂“非法所得”，是指通過非法行為、不正當方法、損害他人利益情況下所取得的利益。雖然轉(zhuǎn)包、違法分包可導致合同無效，但并不一定意味著當事人依據(jù)無效合同取得利益均為非法所得。根據(jù)《解釋》第二條規(guī)定“建設工程施工合同無效，但建設工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持?！备鶕?jù)權利對等原則，若發(fā)包人根據(jù)合同約定對工程項目進行了管理，則其付出的勞動及成本應該獲得相應的回報，發(fā)包人據(jù)此獲得的“管理費”不能認定為非法所得。

     因此對管理費的定性應根據(jù)施工實際情況分析，按非法轉(zhuǎn)包人、違法分包人對工程投入程度不同進行劃分。也就是說，非法轉(zhuǎn)包人、違法分包人、在施工過程中對工程實施了現(xiàn)場管理，履行了管理義務，產(chǎn)生了相應管理成本，此時管理費屬于工程價款的一部分，是付出了管理行為的一方所應取得的合理對價。但如果違法分包人、非法轉(zhuǎn)包人未對項目進行管理，沒有投入任何成本，其目的僅在于通過轉(zhuǎn)包、違法分包工程的違法行為獲取不法利益，坐享其成的，這類費用不屬于工程價款的一部分，應視為《解釋》第四條的“非法所得”，予以收繳。當然實際案件中法院還會根據(jù)非法轉(zhuǎn)包、違法分包人管理、協(xié)調(diào)的具體情況和產(chǎn)生的管理成本，對合同約定的管理費支付比例酌定裁量。

2、建筑工程企業(yè)應合理規(guī)避管理費法律風險

實踐中，建筑工程企業(yè)為謀取利益而進行非法轉(zhuǎn)包、違法分包的行為依然存在，但隨著我國建筑施工領域法律法規(guī)的健全，此類違法行為必將受到嚴厲打擊，企業(yè)要承擔的違法成本也越來越高。因此，作為建筑施工企業(yè)，應該加強對分包合同的管理，明確禁止轉(zhuǎn)包和再分包的條款，杜絕此類違法行為的發(fā)生，從而避免受到處罰。

另外，如果在實際施工中涉及到管理費問題，企業(yè)首先應該在相關合同中對其明確約定，并盡可能使內(nèi)容具體和明確，避免雙方對其內(nèi)涵理解產(chǎn)生分歧。其次，在施工過程中企業(yè)應積極參與項目管理，履行合同中約定的義務，同時應保存好履行管理義務的證據(jù)，例如實施項目檢查的現(xiàn)場照片，與實際施工人就項目事項往來的文件、信函，開會的錄音等都要注意收集和保留，以備發(fā)生糾紛后做到有憑有據(jù)。